При налоговой проверке гражданско-правовой договор по настройке программного обеспечения переквалифицирован в трудовой и соответственно доначислен ЕСН в части ФСС. Насколько правомерна такая позиция?

Объект налогообложения ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, определен путем перечисления оснований осуществления выплат и иных вознаграждений: трудовой договор, гражданско-правовой договор, предметом которого является выполнение работ, оказание услуг, авторский договор (п. 1 ст. 236 НК РФ).

Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (ст. 56 ТК РФ).

По гражданско-правовому договору исполнитель обязуется по заданию заказчика совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В части суммы ЕСН, подлежащей зачислению в ФСС РФ, помимо прочего не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Таким образом, сумма налога, причитающаяся с выплат по гражданско-правовым договорам, меньше суммы налога, начисляемой на выплаты по трудовым договорам, на 4%.

В ходе контрольной работы налоговые органы вправе изменять юридическую квалификацию сделок, а также юридическую квалификацию статуса и характера деятельности налогоплательщика, в том числе оценивать содержание заключенного договора на предмет отнесения его к трудовому или гражданско-правовому, а также определять статус физического лица как наемного работника или индивидуального предпринимателя.

Поскольку подобное изменение квалификации влияет на исполнение обязанности по уплате налога, то в этих случаях согласно статье 45 НК РФ взыскание налога производится в судебном порядке.